법률실증주의

Legal positivism

법적 실증주의18세기와 19세기 동안 주로 제레미 벤덤과 존 오스틴과 같은 법률 철학자들에 의해 발전된 분석적 법학의 한 학파이다.벤담과 오스틴이 법적 실증주의 이론을 개발한 반면, 경험주의는 그러한 발전이 일어나는 이론적 근거를 제공했다.영어에서 가장 유명한 법률실증주의 작가는 H. L. A. Hart로 1958년 다음과 같은 주장을 포함하기 위해 법률에 적용되는 "긍정주의"의 일반적인 사용법을 발견했다.

  • 법은 인간의 명령이다.
  • 법률과 도덕, 즉 현행법과 본래의 법 사이에 필요한 관계는 없습니다.
  • 법률 개념의 분석(또는 의미에 대한 연구)은 가치가 있으며, 법률의 역사나 사회학뿐만 아니라 법률의 도덕적 가치나 사회적 목적이나 기능과 관련하여 법률에 대한 비판이나 평가와 구별되어야 한다.
  • 법률 시스템은 사회적 고려사항(법적 형식주의)을 고려하지 않고 미리 정해진 법률 규칙에서 올바른 결정을 추론할 수 있는 폐쇄적이고 논리적인 시스템이다.
  • 사실의 진술과 달리 도덕적 판단은 이성적인 주장, 증거 또는 증거에 의해 확립되거나 옹호될 수 없다.[1]

역사적으로, 법적 실증주의는 법과 도덕 사이에 필요한 연관성이 있다는 자연 변호사의 주장을 둘러싼 특별한 의견 불일치와 함께 자연법의 법리 이론에 반대한다.

어원학

실증주의라는 용어는 "넣다"는 뜻의 라틴어 ponere, positum에서 유래했다."긍정적 법"은 인간이 만든 법이다. 즉,[2] 공식적으로 정의된다.

법적 타당성 및 법적 출처

실증주의적 견해에 따르면, 법률의 근원은 사회적으로 인정받는 어떤 법적 권위에 의한 그 법률의 제정이다.법의 장점은 별개의 문제이다: 어떤 기준에서는 '악법'일 수도 있지만, 합법적인 권한에 의해 시스템에 추가되었다면, 그것은 여전히 법이다.

스탠포드 철학 백과사전은 다음과 같이 공로와 출처의 차이를 요약한다. "정책이 정의롭고 현명하며 효율적이며 신중할 것이라는 사실은 그것이 실제로 법이라고 생각하는 충분한 이유가 아니며, 그것이 부당하고, 현명하지 못하며, 비효율적이거나 경솔하다는 사실은 결코 그것을 의심할 충분한 이유가 아니다.실증주의에 따르면, 법은 정해진 것(질서, 결정, 실천, 용인 등)의 문제이다.좀 더 현대적인 관용어법으로 말할 수 있듯이 실증주의는 법이 사회적 [2]구성이라는 견해이다.

법적 실증주의는 그렇게 식별된 법이 지켜져야 한다고 주장하거나 분명하고 식별 가능한 규칙을 갖는 것이 반드시 가치가 있다고 주장하지는 않는다.사실, 법체계의 법률은 상당히 불공정할 수 있고, 국가는 매우 불법적일 수 있다. 그 결과, 법체계에 복종할 의무가 없을 수 있다.게다가 법원에서 법률의 유효성이 인정되고 있는 것은, 법원이 특정의 경우에 그 법률을 적용할 필요가 있는지에 관한 어떠한 지침도 제공하지 않는다.존 가드너가 말했듯이, 법적 실증주의는 "통상적으로 불활성적"이다; 그것은 법률 이론이지 법적 실천, 판결, 정치적 의무의 이론이 아니다.법률실증론자들은 지적 명확성이 이러한 질문들을 별도의 조사를 위해 남겨두는 것이 최선이라고 믿는다.

법적 실증주의와 법적 현실주의

법적 실증주의는 법적 현실주의와 다르다.그 차이는 분석적으로도 규범적으로도 중요하다.두 시스템 모두 법은 인간의 구성이라고 생각한다.미국의 법률 현실주의자들과 달리, 실증주의자들은 많은 경우, 법이 적어도 재판법정에서, 대상자들과 판사에게 합리적으로 결정적인 지침을 제공한다고 믿는다.

Niklas Luhmann은 다음과 같이 주장한다. "우리는 ...을 줄일 수 있다.공식에 대한 양의 법칙, 그 법칙은 결정을 통해 포지셔닝(선택)될 뿐만 아니라 결정의 힘(변화 가능성과 가변성)[3]에 의해서도 유효하다."그러나 긍정론자들은 법이 누구의 결정에 의해서도 유효하다고 주장하지 않는다.하트의 생각에 법의 유효성은 법원의 관습적이고 집단적인 관행의 문제이다.법의 도덕적 타당성에 대해서는 긍정론자와 현실론자 모두 이것이 도덕적 원칙의 문제라고 주장한다."결정의 힘"은 개인의 결정이 인정의 사회적 관행을 만드는 데 거의 충분하지 않기 때문에 둘 다에서 본질적인 역할을 [2][4][citation needed]하지 않으며, 도덕적 원칙이 누군가의 결정에 의해 그렇게 만들어진다고 가정하는 것은 불가능하다.

역사

법적 실증주의의 선행 요소

법적 실증주의의 주요한 선행은 경험론이며, 그 사상가들은 Sextus Experius, Thomas Hobbes, John Locke, George Berkeley, David Hume, 그리고 Auguste Comte까지 거슬러 올라간다.경험론의 주요 개념은 모든 사실의 지식은 감각 경험에 의해 검증되어야 하거나 감각 데이터에서 명확하게 도출된 명제로부터 추론되어야 한다는 주장이다.게다가 경험론은 형이상학에 반대한다; 예를 들어, 흄은 감각 [5]경험에서 배울 수 있는 것을 넘어선 단순한 추측으로서 형이상학을 거부했다.경험주의자들의 가르침은 나중에 법적 실증주의로 대표되는 이해와 분석의 문제에 대한 실증주의 [6]방법의 체계화에 선행했다.예를 들어, 존 로크의 경험론은 그가 자연법의 [citation needed]옹호자가 되는 것을 막지 않았다.

루돌프 카르납과 A. J. 에이어같은 논리적 실증주의자들은 또 다른 중요한 법적 실증주의 원칙을 제안했다: 즉,[6] 현실을 이해하기 위해서는 명제와 단어의 사용이 검토되어야 한다는 것이다.문장은 반복적이거나 경험적으로 [6]검증 가능한 무언가를 표현하는 경우에만 문자 그대로의 의미를 갖는다.

법률실증주의

방법론

법적 실증주의는 경험주의적이고 논리적인 실증주의 이론 전통과 관련이 있다.이 방법에는 특정 법률 명령에 대한 기술 조사가 포함됩니다.피터 커즌은 이 접근방식이 "특정 사실의 관찰에서 그러한 모든 [6]사실에 대한 일반화까지" 진행되는 "그 조사에 귀납적 방법을 활용한다"고 썼다.이러한 조사는 윤리, 사회복지, 도덕성에 대한 평가를 회피한다.줄리어스 스톤이 썼듯이, 법적 실증주의적 조사는 주로 "법적 용어의 분석과 법적 [citation needed]제안의 논리적 상호 관계에 대한 조사"와 관련이 있다.게다가, 법과 그 권위는 원천에 기반을 두고 있다: 법적 규범의 유효성은 그것의 도덕적 가치에 의해서가 아니라, 사회 공동체의 규칙과 [6]관습에 의해 결정되는 원천에 의해 결정된다.이 근원에 기초한 개념은 관찰 가능한 사건을 넘어 현실의 본질에 대한 형이상학적 추측을 거부한 루돌프 카르납의 논리적 실증주의와 일치합니다.

토머스 홉스와 리바이어던

토마스 홉스는 그의 중요한 작품인 리바이어던에서 주권력의 개념에 기초한 최초의 상세한 법의 개념을 가정했다.햄튼이 쓴 것처럼, "법은 (홉스에 의해) 군주의 의지에 달려있다고 이해된다.법 내용이 어떻든, 아무리 불공평해 보이든, 군주의 명령을 받았다면,[7] 그 때만이 법이다.그러나 홉스의 법적 실증주의자 [7][8][9]지위를 둘러싼 논란이 있다.

제레미 벤덤

영국의 법학자이자 철학자인 제레미 벤덤은 거의 틀림없이 영국의 가장 위대한 법률실증주의자입니다.벤담은 도덕과 법률의 원리에 대한 입문서에서 군주의 표현된 의지로서 법 이론을 발전시켰다.벤담은 '정부에 관한 단편'에서 다음과 같은 유형의 사람들을 구분했다.

  • 폭로자 – 실제 법률에 대해 설명한 사람
  • 검열관 – 실제로 법을 비판하고 그것이 무엇을 [10]해야 하는지에 대한 그들의 개념과 비교한 사람들.

엄밀하게 고려된 법철학은 검열관의 비판보다는 폭로자의 실제 법을 설명하는 것이었다.

벤담은 자연법칙을 "돌에 대한 말도 안 되는 소리"라고 칭한 것으로도 유명하다.

존 오스틴의 지휘 이론

오스틴.

존 오스틴은 "법률의 성"[11] 써서 벤덤을 부분적으로 모방했다.그러나 오스틴은 예를 들어 관습법을 지지하는 등 여러 면에서 벤덤과 달랐다.

차이점을 차치하고, 오스틴은 홉스와 벤담의 법 개념을 주권적 명령으로 받아들였습니다.그 권위는 사회의 대부분의 구성원에 의해 인정됩니다.그 권위는 제재의 사용에 의해 강제되지만, 인간 상관에 의해 구속되지는 않습니다.그러한 사회에서 법적 통치의 유효성의 기준은 그것이 주권자의 영장을 가지고 있고 주권자와 그 대리인에 의해 집행될 것이라는 것이다.

오스틴의 명령 이론의 세 가지 주요 원칙은 다음과 같습니다.

  • 법은 지휘관이 없는 지휘관, 즉 주권자가 내리는 명령이다.
  • 이러한 명령어는 제재에 의해 강제된다.
  • 군주는 다수에게 복종하는 사람이다.

오스틴은 법이 제재 위협에 의해 집행되는 군주의 명령이라고 생각했다.오스틴은 '군주권자'를 결정하면서 사회가 습관적으로 복종하는 군주임을 인정했다.이 주권자는 개인일 수도 있고, 의회와 같은 집단 주권자가 될 수도 있고, 개인일 수도 있고, 각각 다양한 권위 있는 권력을 가지고 있습니다.오스틴의 이론은 또한 헌법, 국제법, 허가를 받지 않은 규칙 또는 권리를 부여하는 에 대한 그의 설명에서 다소 간결하다.오스틴은 계약법과 같이 사람들이 일을 할 수 있도록 허락되지 않은 규칙과 법률에 관한 한, 그 규칙을 지키지 않으면 제재를 받는다고 말했다. 그러나 그러한 제재는 "무효의 제재"의 형태이다.

한스 켈센과 게르만 실증주의

비엔나 대학의 아르카덴호프에 있는 한스 켈센의 흉상입니다.

지금까지 언급된 영국의 법적 실증주의는 경험론에 기초했고, 반대로 게르만적 실증주의는 독일 철학자 임마누엘 칸트의 초월적 이상주의에 기초했다.영국의 법률실증주의자들은 법을 도덕과 구별되는 것으로 간주하는 반면, 게르만인들은 법을 사실과 도덕 둘 다로부터 분리시킨 것으로 간주한다.게르만 법률실증주의의 가장 유명한 지지자는 한스 켈센으로, 그의 법률실증주의 논지는 수리 라트나팔라에 의해 설명되며, 그는 다음과 같이 쓰고 있다.

켈슨 이론의 핵심 요소는 이것들이다.사실은 물리적 세계의 사물들과 사건들로 구성됩니다.사실은 거기에 무엇이 있는지에 대한 것이다.사실의 원인이 무엇인지 알고 싶을 때 우리는 또 다른 사실을 찾는다.공중에 던져진 돌은 지구의 중력에 의해 내려온다.지구의 축이 23.5도로 기울어져 있기 때문에 계절이 있다.사실과는 달리 규범은 무엇이 있느냐가 아니라 무엇을 해야 하느냐, 말아야 하느냐에 관한 것이다.사실은 물리적인 세계에 존재하는 반면, 규범은 아이디어의 세계에 존재한다.사실들은 다른 사실들에 의해 야기된다.규범은 다른 규범에 의해 귀속된다.절도죄를 범한 사람이 처벌받아야 한다는 요구는 표준이다.도둑은 처벌받지 않기 때문에 그것은 표준이 되는 것을 멈추지 않는다.(잡히지 않을 수도 있습니다.)도둑이 벌을 받아야 한다는 규범은 다른 규범이 그렇게 말하기 때문에 존재한다.모든 규범이 법은 아니다.도덕적 규범도 있다.법적 규범은 강압적이지만 도덕적 규범은 그렇지 않다.[12]

이 틀에서 켈슨은 검증된 규범의 회귀는 무한히 지속될 수 없으며 그가 그룬드규범(기본규범)이라고 부르는 첫 번째 원인에 도달해야 한다고 보았다.그러므로 법체계는 나뭇가지와 나뭇잎처럼 공통의 기원에 의해 서로 연결된 법적 규범의 체계이다.

켈슨에게 주권은 자의적인 개념이었다: "우리는 주권의 개념에서 우리가 의도적으로 [citation needed]그 정의에 넣은 것 외에는 아무것도 얻을 수 없다."

켈슨은 전 세계 공법학자들 사이에서 제자들을 끌어들였다.이 제자들은 오스트리아의 비엔나 학교와 체코슬로바키아의 브르노 학교와 같은 그의 이론을 확장하기 위한 "학교"를 발전시켰다.영어권 국가에서 H. L. A. Hart와 Joseph Raz는 아마도 켈센의 영향을 받은 가장 잘 알려진 작가일 것이다. 비록 두 학파 모두 켈센의 이론과 몇 가지 면에서 달랐다.

H. L. A. 하트

하트는 오스틴의 군주론을 좋아했지만 오스틴의 지휘 이론은 몇 가지 중요한 측면에서 실패했다고 주장했다.Hart의 저서 The Concept of Law (1961)에서 개발된 아이디어들 중 하나는 다음과 같다.

  • 법은 처벌의 위협에 의해 강요된 군주의 명령이라는 오스틴의 이론에 대한 비판
  • 법률과 규칙에 대한 내부적 고려와 외부적 고려의 구별, 법률과 사회학적 관점의 맥스 웨버의 구별에 영향을 받는다.
  • 제1규칙과 제2법칙의 구별.형법, 행정행위와 같은 제1규칙과 제2규칙은 제1규칙을 인정, 변경 또는 사법적으로 적용하는 방법을 제공한다.Hart는 세컨더리 규칙의 3가지 유형을 식별합니다.
    • 인정 규칙, 사회의 모든 구성원이 사회의 주요 규칙이 무엇인지 발견하기 위해 확인할 수 있는 규칙.
    • 기존 주요 규칙을 작성, 변경 또는 폐지할 수 있는 변경 규칙
    • 사회가 규칙을 위반했을 때를 판단하고 구제책을 규정할 수 있는 재정 규칙
  • 로널드 드워킨에 대한 늦은 답변(1994년판)은 일반적으로 법적 실증주의, 특히 하트의 법률에 대한 설명(1977년판), 원칙의 문제(1985년판) 및 법의 제국(1986년판)을 비판했다.

조지프 라즈

하트의 제자인 조셉 라즈는 하트의 죽음 이후 하트의 법적 실증주의에 대한 주장을 계속하는 데 중요한 역할을 했다.이것은 1994년 Hart's The Concept of Law의 제2판을 편집하고, 그의 [13]작품에 대한 다른 철학자들의 비판에 대한 Hart의 반응을 포함한 추가 섹션을 편집하는 것을 포함했다.

Raz는 또한 [13]Hart와 달리 법의 타당성은 법의 [14]도덕성에 절대 의존할 수 없다고 주장했다.하지만, Raz는 법이 특정한 상황에서 [15]도덕성에 의존할 수 있다는 것을 받아들이게 되었다.

독일의 법적 실증주의는 1946년 구스타프 라드브루흐에 의해 거부된 것으로 잘 알려져 있는데, 나치 지지자들의 기소는 나치 독일법에 법적으로 부합하는 행동을 평가해야 하는 도전에 직면했다.래드브루치는 "긍정적인 법과 정의의 불일치가 참을 수 없는 수준에 도달하면 사실상 "오류적인 법"이 되고 무조건 지켜져서는 안 된다고 주장했다.

「 」를 참조해 주세요.

레퍼런스

  1. ^ H. L. A. Hart, "긍정주의와 법과 도덕의 분리"(1958) 71 하버드 법리뷰 593, 601-602.
  2. ^ a b c Green, Leslie (2009). Zalta, Edward N. (ed.). "Legal Positivism". The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2009 ed.). Metaphysics Research Lab, Stanford University.
  3. ^ 루만, 1987년
  4. ^ Gowans, Chris (2016). Zalta, Edward N. (ed.). The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2016 ed.). Metaphysics Research Lab, Stanford University.
  5. ^ Markie, Peter (2015-01-01). Zalta, Edward N. (ed.). Rationalism vs. Empiricism (Summer 2015 ed.).
  6. ^ a b c d e Curzon, Peter (1998). Jurisprudence Lecture Notes. Cavendish Publishing. p. 82.
  7. ^ a b Hampton, Jean (1986). Hobbes and the Social Contract Tradition. Cambridge: Cambridge University Press. p. 107.
  8. ^ Barry, Brian (1968). "Warrender and His Critics". Philosophy. 43 (164): 117–137. doi:10.1017/s0031819100009001. JSTOR 3748840.
  9. ^ Murphy, Mark C. (1995). "Was Hobbes a Legal Positivist?". Ethics. 105 (4): 846–873. doi:10.1086/293755. JSTOR 2382114.
  10. ^ https://www.earlymoderntexts.com/assets/pdfs/bentham1776.pdf[베어 URL PDF]
  11. ^ Austin, John (1995) [1832]. The Province of Jurisprudence Determined. Cambridge University Press.
  12. ^ Ratnapala, Suri (2009). Jurisprudence. Cambridge University Press. p. 58. ISBN 978-0-511-59483-0.
  13. ^ a b Hart, H.L.A. (1994). The Concept of Law (2nd ed.). London: Oxford University Press.;는 2012년 제3판으로 대체되었으며 Leslie Green에 의해 편집되었습니다.
  14. ^ Raz, Joseph (1979). The Authority of Law: Essays on Law and Morality. Oxford: Clarendon Press. pp. 47–50.
  15. ^ Raz, Joseph (2009). Between Authority and Interpretation. Oxford: Oxford University Press. pp. 168–169.

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